No sistema jurídico brasileiro, magistrados não decidem casos isoladamente. Normalmente, deve-se observar os precedentes vinculantes estabelecidos pelos tribunais superiores e a jurisprudência consolidada. É nesse contexto que surge o distinguishing (distinção), técnica fundamental para a aplicação adequada do direito.<\/p>\n
Como explica a advogada Daniela Portugal, doutora e mestre pela Universidade Federal da Bahia, professora da UFBA e da Faculdade Baiana de Direito, o distinguishing ocorre quando um magistrado, ao julgar um caso concreto, identifica que a situação sob sua análise possui peculiaridades que a diferenciam dos casos que originaram determinado precedente vinculante, justificando-se, assim, o afastamento da aplicação daquele entendimento consolidado.<\/p>\n
A especialista detalha que o novo Código de Processo Civil (CPC) buscou criar uma cultura de respeito aos precedentes obrigatórios, o que impactou diretamente a redação do artigo 489, que trata dos elementos essenciais da sentença, especialmente no que se refere à fundamentação das decisões judiciais.<\/p>\n
O parágrafo primeiro desse dispositivo estabelece que não será considerada fundamentada qualquer decisão, seja sentença, decisão interlocutória ou acórdão, que deixe de aplicar um precedente obrigatório sem realizar a devida distinção ou demonstrar a superação do entendimento consolidado, técnica denominada overruling (superação de um precedente judicial, ocorrendo quando um tribunal decide que um entendimento anterior não se adequa mais ao cenário jurídico).<\/p>\n
“Todas as vezes que um magistrado deixa de seguir um precedente obrigatório, ou seja, deixa de aplicar um enunciado de súmula ou a jurisprudência dominante, se não demonstrar a existência de uma distinção ou da superação do entendimento, essa decisão não estará adequadamente fundamentada e, portanto, é uma decisão defeituosa”, afirma Daniela Portugal. Quando isso ocorre, estamos diante de uma nulidade por ausência de fundamentação, que fere uma norma de ordem pública e pode ser atacada mediante diferentes recursos processuais.<\/p>\n
Perguntada acerca do caso do homem de 35 anos acusado de estupro de vulnerável contra uma menina de 12 anos, a causídica contextualiza a evolução legislativa relacionada aos crimes sexuais. Segundo Daniela, antes de 2009, o Código Penal tratava o estupro em apenas um tipo incriminador, o artigo 213 exigia a ocorrência de violência ou grave ameaça para a caracterização do delito.<\/p>\n
A Lei 12.015 de 2009 promoveu uma mudança significativa ao criar dois tipos penais autônomos: o estupro propriamente dito, mantido no artigo 213 e ainda dependente de violência ou grave ameaça, e o estupro de vulnerável, tipificado no artigo 217-A, que passou a criminalizar de forma objetiva a conjunção carnal ou a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sem qualquer discussão acerca da existência de violência, consentimento ou experiência sexual anterior da vítima.<\/p>\n
A expectativa do legislador era eliminar a margem de interpretação que existia anteriormente, quando os juízes precisavam avaliar se a presunção de violência se aplicava ou não, e se essa presunção teria caráter absoluto ou relativo. Com a nova redação, a lei é clara: configura crime a conjunção carnal ou ato libidinoso com menor de 14 anos, ponto final.<\/p>\n
No entanto, segundo a advogada, na prática judiciária, há uma resistência na aplicação desse tipo penal, especialmente quando se trata de corpos femininos e de meninas.<\/p>\n
“O problema é que, mesmo com a alteração legal, a gente continua a esbarrar em um judiciário conivente com a sexualização de corpos, de mulheres e meninas, conivente com a prática de violações sexuais das mais variadas espécies e ainda é um judiciário resistente à aplicação do protocolo do próprio CNJ [Conselho Nacional de Justiça] para julgamento com perspectiva de gênero”, afirmou.<\/p>\n
Acerca da decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJ-MG), em que foi utilizada a técnica do distinguishing para absolver um homem de 35 anos acusado de estupro de vulnerável contra uma adolescente de apenas 12 anos, Daniela Portugal classifica como um grave equívoco e uma violação frontal ao protocolo do CNJ para julgamento com perspectiva de gênero. Após ampla repercussão, o desembargador responsável pelo voto que absolveu o réu reformou a decisão para que o homem fosse condenado.<\/p>\n
“Então, considerando todos esses fatores, eu entendo que o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, se aqui colocou gravemente a utilizar a técnica de distinguish no momento de absolver um homem de 35 anos acusado de estupro de vulnerável contra uma menina, adolescente de somente 12 anos.”<\/p>\n
A advogada explica que o próprio Superior Tribunal de Justiça (STJ), em 2022, já havia aplicado o distinguishing para afastar a incidência da Súmula 593, que estabelece a irrelevância do consentimento da vítima, da experiência sexual anterior e da existência de relacionamento amoroso para a configuração do estupro de vulnerável. <\/p>\n
Naquela ocasião, o STJ considerou peculiaridades como a existência de um namoro com formação de núcleo familiar e aval da família, com o argumento de que se buscava evitar a chamada vitimização secundária e a desestruturação da entidade familiar construída.<\/p>\n
No entanto, Daniela Portugal enfatiza que os critérios utilizados pelo STJ não são claros e que a própria corte já proferiu decisões posteriores entendendo que a simples formação de núcleo familiar ou o aval da família não seriam suficientes para afastar a tipicidade do crime. Na avaliação da professora, mais grave ainda é a transposição desses critérios para o caso julgado pelo TJ-MG, que apresenta peculiaridades completamente diversas.<\/p>\n
“A situação fática em que o STJ promoveu distinguishing foi uma situação em que a suposta vítima já estava com, salvo engano, 21 anos. Já com a família estruturada com quem seria o seu agressor, já que a relação teria tido início ainda durante a menoridade sexual da vítima. Existem várias peculiaridades observadas pelo STJ diferentes das peculiaridades observadas pelo TJ-MG no momento em que afasta a tipicidade material do crime de estupro de vulnerável para um caso de violência sexual contra uma adolescente de 12 anos”, diferencia a professora.<\/p>\n
A especialista é enfática ao afirmar que essas decisões não se alinham ao protocolo para julgamento com perspectiva de gênero, que observa não apenas o critério de idade, mas também o gênero em si. “Sabemos que essa sexualização precoce é muito mais direcionada para o corpo de meninas. Isso fere a compreensão dessas meninas como pessoas ainda em desenvolvimento, cuja infância e juventude precisam ser efetivamente protegidas”, ressalta.<\/p>\n
Daniela Portugal lembra que o Código Penal brasileiro já previu, até 2005, o casamento como causa de extinção da punibilidade nos crimes de estupro. Para ela, a utilização da família como manto protetor para a prática de violências sexuais é uma estratégia antiga que precisa ser combatida. <\/p>\n
“Por mais que existam mudanças legislativas, se não respeitarmos a infância, a juventude e o corpo feminino como um corpo que deve ser protegido contra qualquer forma de violência, não adianta a mudança da lei. Continuaremos a ver essas práticas, sejam institucionalizadas ou não, de violência se repetindo”, adverte.<\/p>\n
COMO O CPC APLICA
\n A professora destaca que a maior parte dos estudos relacionados à teoria dos precedentes e às técnicas de distinção está concentrada no âmbito do direito processual civil, justamente porque o novo CPC tratou da matéria de forma direta. O Código Penal e o Código de Processo Penal, por serem mais antigos, não abordam a teoria dos precedentes, o que torna o tema ainda subexplorado no âmbito do processo penal brasileiro. A doutrina mais moderna, no entanto, tem defendido a necessidade de interlocução com as normas do processo civil para trazer mais segurança jurídica na interpretação e aplicação dos precedentes obrigatórios.<\/p>\n
Ao estabelecer os limites éticos e jurídicos para a aplicação do distinguishing, Daniela Portugal explica que, no momento em que um tribunal formula uma tese jurídica, ela sempre será elaborada a partir do julgamento de casos concretos. O legislador trabalha o caso em tese de forma abstrata, enquanto os tribunais partem sempre de situações reais. O distinguishing significa, em termos práticos, demonstrar que o caso julgado possui peculiaridades que o tornam diferente do grupo de casos que originou o precedente obrigatório.<\/p>\n
“Se eu identifico que aquele caso que estou julgando é semelhante aos casos já julgados pelos tribunais superiores no momento em que formularam o precedente obrigatório, sou obrigada a aplicar o mesmo entendimento, isso é segurança jurídica, isso é isonomia. A menos que eu demonstre que aquele entendimento, muito embora seja de um caso semelhante, está defasado e deve ser superado, e aí já estaríamos falando de overruling, que é outra técnica”, esclarece.<\/p>\n
A professora também aborda a questão da interpretação judicial e seus limites, explicando que o texto normativo, ao definir um crime, fornece ao intérprete um ponto de partida. A interpretação e aplicação passam inevitavelmente pela atribuição de significados às palavras contidas no texto normativo, e essa escolha é, em certa medida, uma atividade de criação. No entanto, quando o intérprete simplesmente despreza um dos elementos do tipo incriminador, como a idade da vítima, ele não está criando a partir da norma, mas fazendo valer sua vontade política para subverter a redação do tipo incriminador e a legalidade estrita que o vincula.<\/p>\n
“Isso fere segurança jurídica, nos coloca no âmbito de completa incerteza em matéria de cultura de precedentes”, conclui Daniela Portugal, alertando que a aplicação inadequada do distinguishing em casos de estupro de vulnerável representa não apenas um erro jurídico, mas um retrocesso civilizatório na proteção dos direitos fundamentais de crianças e adolescentes brasileiros. <\/p>\n
RECUO
\n O desembargador Magid Naued Láuar, da 9ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJ-MG), acolheu recurso do Ministério Público de Minas Gerais (MP-MG) e restaurou a condenação de um homem de 35 anos acusado de estupro de vulnerável contra uma menina de 12 anos, em Indianópolis, no Triângulo Mineiro.<\/p>\n
Em decisão monocrática, o magistrado manteve a sentença de primeira instância e determinou a expedição imediata de mandado de prisão do réu. Ele também condenou e determinou a prisão da mãe da vítima.<\/p>\n
Anteriormente, o colegiado da 9ª Câmara Criminal havia absolvido os dois réus. À época, o relator entendeu que o relacionamento entre o acusado e a menor não teria decorrido de violência, mas de um “vínculo afetivo consensual”, com anuência dos responsáveis.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
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